26 jun. 2015

Relación de normas que han generado excepciones a la aplicación de la ley 80 de 1993

Desde la expedición de la ley 80 de 1993 el Congreso de la República ha expedido por lo menos 21 leyes diferentes que excluyen a la mayoría de las entidades descentralizadas del régimen contenido en el Estatuto General de la Contratación Estatal, lo que ha dado lugar a que el ámbito de aplicación de dicha ley se limite a algunas entidades del nivel nacional, a las entidades territoriales y a los establecimientos públicos y a algunas entidades asimiladas a estos.
Hoy en día la mayor parte del presupuesto público se ejecuta por normas de derecho privado y por reglamentos expedidos por las diferentes entidades, con prescindencia absoluta de los principios definidos en el Estatuto General de la Contratación Estatal, lo que ha dado lugar a que el propósito definido por el Constituyente en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, según el cual debe existir un estatuto general de contratación de la administración pública expedido por el Congreso, se ha convertido en letra muerta ante la inexistencia de un estatuto unificador de los principios aplicables a todas las entidades estatales.

La relación de las normas que han generado este anárquico panorama es la siguiente: 

1. El Parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, modificado por el artículo 15 de la ley 1150 de 2007 cuyo contenido es el siguiente:

Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.
2. El artículo 20 de la ley 1150 de 2007 cuyo contenido es el siguiente:
Artículo 20. De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.
Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.
Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.
Parágrafo 1°. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.
Parágrafo 2°. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.
Parágrafo 3°. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales.
3. Los incisos primero y segundo del artículo 31 de la ley 142 de 1994 que fueron modificados por el artículo 3 de la ley 689 de 2001, cuyo contenido es el siguiente:
"Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.
“Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo”.
4. El parágrafo del artículo 8 de la ley 143 de 1994 que dispone lo siguiente:
“Artículo 8o. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria…
“Parágrafo. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
5. El numeral 6 del artículo 195 de la ley 100 de 1993:
ARTICULO.   195.-Régimen jurídico.   Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
6.  En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
6. El artículo 93 de la ley 30 de 1992:
“Artículo 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.
“Parágrafo. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan”.
7. El inciso final del artículo 13 de la ley 715 de 2001:
Artículo  13. Procedimientos de contratación de los Fondos de Servicios Educativos.
Todos los actos y contratos que tengan por objeto bienes y obligaciones que hayan de registrarse en la contabilidad de los Fondos de servicios educativos a los que se refiere el artículo anterior, se harán respetando los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a las circunstancias concretas en las que hayan de celebrarse. Se harán con el propósito fundamental de proteger los derechos de los niños y de los jóvenes, y de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio educativo, y economía en el uso de los recursos públicos.
Los actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales se regirán por las reglas de la contratación estatal, teniendo en cuenta su valor y naturaleza, y las circunstancias en las que se celebren. El Gobierno Nacional podrá indicar los casos en los cuales la cuantía señalada en el presente inciso será menor.
Ninguna otra norma de la Ley 80 de 1993 será aplicable a los actos y contratos de cuantía inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales que hayan de vincularse a las cuentas de los Fondos.
8. El inciso final del artículo 52 de la ley 31 de 1992, que determina el régimen aplicable al Banco de la República.
Artículo 52. Régimen Contractual. Las operaciones de crédito, descuento y redescuento deberán documentarse en títulos valores y, en su caso, contarán siempre con la responsabilidad de la institución descontada o redescontada. Para tal efecto el endoso en propiedad al Banco de la República de los títulos descontados o redescontados, no extingue las obligaciones a cargo del establecimiento de crédito.
El Banco de la República no podrá autorizar descubiertos en ninguna forma ni conceder créditos rotatorios ni de cuantía indeterminada.
Además de lo dispuesto en este artículo, los contratos de descuento y de redescuento que se celebren con el Banco de la República se regirán por las normas que expida la Junta Directiva y en lo no previsto por ellas, por el Código de Comercio.
Los contratos que celebre el Banco con cualquier entidad pública tienen el carácter de interadministrativos y solo requerirán para su validez la firma de las partes y el registro presupuestal a cargo de la entidad contratista.
Los demás contratos de cualquier índole que celebre el Banco de la República se someterán al derecho privado.
9. El artículo 94, numeral 4 de la ley 94 de 1998 en la referencia que se hace al régimen contractual de las “Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales”:
Artículo 94. Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:
4. Régimen jurídico
El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.
10. El artículo 14 de la ley 1150 de 2007:
“Artículo 14. Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.
El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2° de la presente ley”.
11. El artículo 15 de la ley 1150 de 2007 que reformó el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993:
“Artículo 32.
(...)
“Parágrafo 1°. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.”
12. La referencia que se hace a los contratos en el artículo 6 de la ley 1118 de 2006, relacionado con ECOPETROL:
ARTÍCULO 6. Régimen aplicable a ECOPETROLS.A.- Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de ECOPETROLS.A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa.
13. El artículo 16 de la ley 1150 de 2007:
Artículo 16. De las Entidades exceptuadas en el sector Defensa. Los contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –CIAC–, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad.
14. El artículo 54 de la ley 105 de 1993:
ARTÍCULO 54. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, tendrá el mismo régimen de contratación administrativa establecido para las entidades estatales que presten el servicio de telecomunicaciones, conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993.
Este régimen especial de contratación será aplicable para obras civiles, adquisiciones, suministros y demás contratos que se requiera realizar para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria.
Los gastos de funcionamiento e inversión de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil se ejecutarán indistintamente con los recursos propios y los aportes del presupuesto nacional.
15. La referencia que se hace a los contratos en el inciso segundo del artículo 37 de la ley 182 de 1995:
ARTICULO 37 LEY 182 DE 1995. REGIMEN DE PRESTACION.
En cada uno de los niveles territoriales antes señalados, el servicio público de televisión será prestado en libre y leal competencia, de conformidad con las siguientes reglas:
Los actos y contratos de los canales regionales de televisión, en materia de producción, programación comercialización y en general sus actividades comerciales, en cumplimiento de su objeto social se regirán por las normas del derecho privado. Los canales regionales estarán obligados a celebrar licitaciones públicas para la adjudicación de los programas informativos, noticieros y de opinión y el acto de adjudicación siempre se llevará a cabo en audiencia pública. Estos canales podrán celebrar contratos de asociación bajo la modalidad de riesgo compartido. Los contratos estatales de producción, coproducción y cesión de derechos de emisión que se encuentren en ejecución o estén debidamente adjudicados a la fecha de promulgación de esta Ley, se ejecutarán hasta su terminación de acuerdo con las normas bajo las cuales fueron celebrados.
16. La referencia que se hace a los contratos en cuanto el artículo 55 de la ley 1341 de 2009,  tenga aplicación   a los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de naturaleza pública.
ARTÍCULO 55. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado.
17. La parte final del artículo 40 de la Ley 1450 de 2011:
Artículo  40. Definición naturaleza jurídica del Fondo de Promoción Turística. El artículo 42 de la Ley 300 de 1996 quedará así:
"Artículo 42. Del Fondo de Promoción Turística. Créase el Fondo de Promoción Turística como un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal a que se refiere el artículo 40 de esta Ley, el cual se ceñirá a los lineamientos de la política turística definidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Para todos los efectos, los procesos de contratación que lleve a cabo la Entidad administradora del Fondo de Promoción Turística se adelantarán de conformidad con el derecho privado"
18. La referencia que se hace a los contratos del Fondo de Modernización e innovación para las Micro, Pequeñas y Medianas empresas a que se hace referencia en el artículo 44 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 17 de la ley 590 de 2000:
Artículo  44. Fondo de Modernización e Innovación para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas.  El  artículo 17 de la Ley 590 de 2000, quedará así:
"Artículo 17. Fondo de Modernización e Innovación para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas. Créase el Fondo de Modernización e Innovación para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, como un sistema de manejo separado de cuentas del Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.- Bancoldex, que para todos sus efectos se asimilará a un patrimonio autónomo y quien lo administrará a través de una cuenta de orden. Las actividades, los actos y contratos celebrados por el Fondo se regirán por derecho privado y se someterán a los procedimientos y requerimientos internos establecidos para los actos y contratos del Banco de Comercio Exterior de Colombia S. A., Bancoldex. El Fondo tendrá por objeto aplicar instrumentos financieros y no financieros, estos últimos, mediante cofinanciación no reembolsable de programas, proyectos y actividades para la innovación, el fomento y promoción de las Mipymes.
19. El artículo 7 del decreto legislativo 4819 de 2010:
ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN CONTRACTUAL. (Artículo CONDICIONALMENTE exequible, salvo el aparte tachado INEXEQUIBLE) Los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de su objeto, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho privado y estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
20. eL Artículo 13 de la 1150 de 2007.

ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

El nuevo proyecto de ley de reforma a la ley 80 de 1993 o la legalización de los vicios de la administración

Gracias a la labor de difusión realizada por la Seccional Antioquia de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, tuve la oportunidad de conocer el proyecto de reforma a la ley 80 de 1993 que el Gobierno Nacional ha venido socializando en estos días, de manera previa a su presentación ante el Congreso de la República (Ver el texto del proyecto en el siguiente enlace: Borrador del proyecto de reforma a la ley 80 de 1993. Su lectura genera preocupación, pues muchos de sus artículos buscan claramente darle soporte legal a prácticas inadecuadas de la administración pública o incluso a perpetuar los efectos de sentencias del Consejo de Estado que han afectado seriamente los derechos de los contratistas.  Con este proyecto se evidencia la política del Estado en la cual han intervenido tanto el Gobierno como el Congreso y el Consejo de Estado, tendiente a desmontar gradualmente el contenido de ley 80 de 1993, a través de la cual se había expedido un estatuto caracterizado por haber conservado un justo equilibrio entre los derechos y deberes del contratista y de las entidades estatales.
La tendencia administrativa y legislativa y algunas líneas jurisprudenciales están dirigidas a debilitar los derechos de los contratistas y a fortalecer las atribuciones de las entidades estatales, excluyendo a la mayoría de ellas del ámbito de aplicación de la ley 80 de 1993 y fortaleciendo el margen “de maniobra” de las pocas entidades que todavía quedan sometidas a ella.
Mencionaré a continuación algunas de las disposiciones cuestionables contenidas en el borrador de proyecto de ley:
1. Se faculta a las entidades contratantes para definir en los pliegos de condiciones los eventos y circunstancias que se consideran conflicto de intereses: esta práctica ha sido utilizada por algunas entidades públicas como una forma disimulada de ampliar el catálogo de inhabilidades e incompatibilidades definidas en la ley violando de esta manera el principio de reserva legal para la expedición de normas que prohíben o limitan la posibilidad de acceder a la contratación estatal. En muchas ocasiones se ha evidenciado que las entidades se inventan causales de “conflicto de intereses” para limitar la competencia y para dirigir las licitaciones hacia determinadas personas. Igualmente se usa para evitar el acceso a la contratación a ciertas empresas como por ejemplo a las que se han atrevido a demandar al Estado o a presentar reclamaciones, definiendo como causal de conflicto de intereses la existencia de demandas o reclamaciones contra la entidad. Esta facultad entraña un grave peligro para la transparencia en la contratación pública pues permite que los funcionarios públicos dejen volar su creatividad para inventarse prohibiciones o restricciones para contratar, que el legislador no consideró como tales.
2. Para facilitar el direccionamiento de los procesos de selección, el proyecto de  ley permite que la entidad revoque el acto de apertura del proceso de selección hasta antes de la adjudicación, es decir, cuando ya se conocieron las propuestas y cuando ya se sabe quién sería el virtual beneficiario de la adjudicación. Si el resultado de la evaluación no arroja un resultado favorable a los intereses de gobernante de turno, este podrá revocar el acto de apertura permitiendo que el proceso inicie de nuevo alegando causales baladíes y subjetivas como por ejemplo que el proceso fue producto de una planeación deficiente o que se requieren nuevos estudios de conveniencia y oportunidad o que la contratación resulta inconveniente. Algunas entidades han acudido a la estrategia de revocar actos de apertura pero como este mecanismo carece de soporte legal el gobierno quiere legalizar esta práctica para facilitar el control sobre el resultado de las adjudicaciones.
3. En el proyecto de ley se premia la improvisación de las entidades estatales en la etapa precontractual, de manera similar a como lo hizo el Consejo de Estado cuando comenzó a exonerar a las entidades estatales frente a las demandas presentadas por los contratistas que se veían perjudicados por las dificultades generadas durante la ejecución de contratos por la falta de diseños o por la no entrega oportuna de predios. Como se recordará, el Consejo de Estado consideró que en esos casos la entidad no estaba obligada a indemnizar a sus contratistas pues esas deficiencias generaban la  nulidad del contrato, situación ésta que impedía cualquier reconocimiento económico a su favor. Continuando entonces con esta línea creada por el más alto órgano  de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ahora el Gobierno pretende que las entidades puedan alegar a su favor su propia negligencia para abstenerse de adjudicar un contrato, disponiendo la revocatoria del auto de apertura por las deficiencias cometidas en los estudios previos.
4. Retomando también una cuestionable línea jurisprudencial del Consejo de Estado que durante una época limitó la indemnización a que tiene derecho el proponente afectado por una adjudicación ilegal,   el proyecto de reforma decide generar limitaciones legales a la indemnización derivada de la no adjudicación de un contrato a quien presentó la mejor propuesta; esto a pesar de que hoy en día el Consejo de Estado afirma de manera unánime que al proponente al cual no se le adjudica el contrato a pesar de haber presentado la mejor propuesta, se le debe reconocer el 100% de la utilidad esperada. Con la reforma, se reduce la indemnización a un valor comprendido entre el 30% y el 50% de la utilidad esperada imponiéndose además una serie de limitaciones y condiciones para tener derecho a esta indemnización, llegándose incluso al extremo de ordenar que se reduzca el monto de la utilidad esperada, en función de los riesgos que el contratista hubiera asumido durante la ejecución del contrato. Además introduce un requisito para la procedencia de la condena exigiendo que la valoración de la conveniencia sea en función de los fines perseguidos por la entidad, lo que introduce un preocupante margen de subjetividad en la valoración que haga la administración al momento de adjudicar y del juez al momento de fallar. El mensaje que se envía a las entidades es claro: la reforma busca darle tranquilidad a las entidades que realizan adjudicaciones ilegales, por la vía de incrementar las condiciones exigidas para la procedencia de una eventual condena a la vez de reducir el riesgo derivado del monto de una futura indemnización, lo cual termina desestimulando las demandas que quisieran presentar los proponentes víctimas de adjudicaciones ilegales.
5. En los pliegos de condiciones es usual la inclusión de una regla según la cual es causal de rechazo no responder a un requerimiento de la entidad para subsanar determinado requisito. El Gobierno está elevando a raigambre legal esta práctica que genera el riesgo de que las entidades exijan requisitos inocuos o intrascendentes para luego rechazar las propuestas por la no entrega de los mismos, so pretexto de habérseles pedido que subsanaran la supuesta deficiencia. Voy a explicar lo anterior con un ejemplo: supongamos que en unos pliegos de condiciones se exige que el proponente acredite no estar incluido en la lista Clinton y el proponente no entrega documento alguno en este sentido con los documentos de la propuesta; la entidad, aparentando un actuar transparente, le otorga un plazo de cinco días para aportar este documento y el proponente no pudo entregarlo dentro del plazo otorgado o se niega a hacerlo alegando que dicha exigencia es ilegal dado que este tipo de listas no son exigibles en Colombia y por tanto no generan ningún tipo de restricción para contratar con el Estado (tal como lo reconoció la Procuraduría, la Contraloría y la Auditoría en la Circular conjunta 034 del 28 de octubre de 2011). ¿Podría entonces la entidad rechazar la propuesta alegando que el contratista no entregó el documento exigido a sabiendas de que este tipo de documentos no pueden ser suficientes para justificar tal proceder? La respuesta tiene que ser negativa, pues permitir que las entidades rechacen propuestas alegando que los documentos no se subsanaron, sin importar la naturaleza, relevancia o importancia del mismo, es facilitar que las entidades estatales rechacen propuestas incómodas para ellas argumentando la ausencia de requisitos baladíes.
6. El proyecto de reforma también pretende elevar a categoría de ley la cuestionable posición asumida últimamente por el Consejo de Estado, de acuerdo con la cual la firma de un otrosí o de una modificación a un contrato implica la renuncia a cualquier reclamación a menos que se deje la respectiva salvedad. Esta posición jurisprudencial es claramente contraria al espíritu de la ley 80 de 1993, pues en ella claramente se dispone que las entidades no pueden condicionar la firma de adiciones o modificaciones a los contratos a la renuncia de futuras reclamaciones (numeral 3, artículo 5, ley 80 de 1993) de lo cual se deduce claramente que para el legislador la suscripción de una adición o de una modificación no excluye el derecho a presentar futuras reclamaciones. Para quienes tenemos cercanía con la contratación estatal, es claro que al momento de suscribir una modificación o una adición al contrato no se conoce cuál será el efecto económico real que dicho acuerdo tendrá en el equilibrio del contrato, dado que sólo a la finalización del mismo se sabrá si el equilibrio final se verá o no afectado de manera definitiva. Es por eso  que la ley prevé que es al momento de la liquidación del contrato, cuando debe llegarse a los acuerdos respectivos entre las partes para restablecer el equilibrio del contrato y en caso de no ser posible, y es en esa oportunidad cuando el contratista debe dejar las respectivas salvedades, reservándose el derecho a demandar. Es tan claro lo anterior, que sólo a partir de este momento comienza a contar el plazo para acudir a la justicia contencioso administrativa. El Consejo de Estado decidió inventarse una regla contraria a estos principios disponiendo que el contratista debe anticiparse a las oportunidades previstas en la ley renegociando el contrato al momento de firmar cualquier modificación, y en caso de no ser posible tal renegociación, debe dejar las respectivas salvedades sobre los efectos que la modificación genera en la economía del contrato so pena de entenderse que existió una renuncia a sus derechos. Como esta posición carece evidentemente de soporte jurídico y es previsible que en un futuro no muy lejano ella sea corregida por el Consejo de Estado, el gobierno quiere elevarla a categoría de ley para limitar de esta manera los derechos de los contratistas.
7. Frente a los contratos de consultoría existe una propuesta de reforma que llama poderosamente la atención, pues pareciera haber sido incluida para beneficiar a alguien en particular, y es la pretensión de que un consultor pueda hacer valer la experiencia obtenida por un tercero, bajo el supuesto de que ambos pertenezcan a “una red internacional de firmas consultoras”. En este caso la experiencia no debe aparecer en el RUP y podrá ser acreditada según la forma en que “lo determinen los pliegos de condiciones”. Beneficios como estos no son gratuitos y probablemente obedecen a la solicitud realizada por algún consultor perteneciente a una “red internacional” que carece de experiencia propia pero quiere beneficiarse de la adquirida por los otros integrantes de la misma.
8. El otro aspecto que causa escozor es la obligación que se le impone a los interventores de ejecutar el contrato de interventoría cuando el contrato principal es prorrogado. Prevé el proyecto de reforma que si el interventor se niega a suscribir la prórroga o adición, la entidad declarará la caducidad del contrato “sin importar que su término esté vencido”. La propuesta de reforma es absurda por el sólo hecho de pretender caducar (es decir, terminar), un contrato ya terminado, pero adicionalmente se lleva por delante el principio de la autonomía de la voluntad, puesto que la suscripción de una prórroga o adición debe ser el fruto de una decisión voluntaria del contratista y no el resultado de una imposición estatal. Esta posición resulta incluso contraria con la justificación que el Consejo de Estado ha suministrado para afirmar que la firma de una modificación al contrato implica la renuncia a reclamaciones dado que, como la suscripción de prórrogas o adiciones constituyen un acto voluntario del contratista, éste pudo haberse negado a firmarla si ella le resultaba perjudicial. ¿Qué pasa entonces con un contrato de interventoría que resulta perjudicial para el interventor? ¿Acaso tiene la obligación de continuar perdiendo dinero por el simple hecho de que el contrato principal se prorrogó? ¿Qué pasa si el interventor pretende dejar salvedades sobre los perjuicios ocasionados por la modificación y la entidad, como ocurre casi siempre, se niega a admitir que se dejen dichas salvedades? ¿Tendrá que firmar la modificación sin salvedades y de manera forzada para evitar el riesgo de una caducidad? Es evidente que esta le otorga grandes facultades a las entidades estatales para doblegar a los interventores y desconocer sus derechos.
9. Otro aspecto del proyecto de reforma que llama la atención es el relacionado con la pretensión de que las sentencias penales proferidas en países extranjeros tenga efectos en Colombia, generando inhabilidades para las personas que cometieron delitos relacionados con la actividad precontractual o contractual en países extranjeros. Para permitir la efectividad de esta disposición se habilita a la Procuraduría General de la Nación para que haga la valoración pertinente e inscriba tal circunstancia en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causales de Inhabilidad (SIRI). Por este mecanismo está generándose una especie de mecanismo de extraterritorialidad de la ley y de las sentencias penales extranjeras, para lo cual se faculta a un órgano que carece de funciones judiciales pues su función principal es el control disciplinario, para establecer si determinada sentencia extranjera debe tener efectos inhabilitantes para una empresa extranjera en Colombia.  Esto va en contravía con la tradición jurídica generalmente aceptada, de acuerdo con la cual la efectividad de una sentencia extranjera está supeditada a la revisión que realice la Corte Suprema de Justicia, competencia que para el caso de las sentencias penales está asignada a su Sala Penal según lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con el cual, para que una sentencia extranjera pueda ser ejecutada en nuestro país requiere de la decisión previa de esta corporación previa la verificación de los requisitos previstos en la ley. Adicionalmente esta disposición provocaría que la ley colombiana tuviera efectos extraterritoriales pues resultaría que una persona que comete un delito en el exterior y es condenada por una autoridad judicial extranjera, se verá sometida a unas consecuencias jurídicas en Colombia (la inhabilidad para contratar), que ni siquiera estaba en la posibilidad de conocer ni de prever. Por otro lado, cabe preguntarse qué tipo de procedimiento deberá realizar para emitir una decisión que puede provocar la muerte civil de una persona natural o jurídica, de tal manera que se garantice adecuadamente el respeto al derecho de defensa y al debido proceso.
Este es el resultado de un primer acercamiento que de antemano muestra una preocupante inclinación de algunos funcionarios del Gobierno Nacional a permitir la consolidación de cuestionables prácticas administrativas o posiciones jurisprudenciales.

Considero que es importante que las empresas contratistas del Estado sean conscientes de los efectos que puede generar este proyecto para que a través de sus respectivas agremiaciones profesionales hagan llegar al Gobierno Nacional su posición al respecto.

Borrador del proyecto de ley “Por medio de la cual se modifica el Estatuto General de Contratación y se dictan otras disposiciones en materia contractual pública en procura de su integridad y eficacia”

En el segundo semestre del presente año (2015), el Gobierno Nacional puso en conocimiento un borrador de proyecto de ley de reforma a la Ley 80 de 1993 que genera preocupación por el alcance que pueden tener algunas de sus disposiciones. Considero oportuno difundirlo para que los interesados en el tema puedan conocerlo y hacer conocer sus observaciones. 
PROYECTO DE LEY
“Por medio de la cual se modifica el Estatuto General de Contratación y se dictan otras disposiciones en materia contractual pública en procura de su integridad y eficacia”

Artículo 1. Objeto.

La presente Ley tiene por objeto introducir modificaciones en la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011 y 1508 de 2012, así como dictar otras disposiciones generales para garantizar la integridad y eficacia de la actividad contractual del Estado.

TÍTULO I

DE LA INTEGRIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Capítulo I

De las inhabilidades e incompatibilidades

Artículo 2. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar derivadas de la comisión de delitos.

Adiciónese un literal l) al numeral 1° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, del siguiente tenor:
“l) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos que se hayan presentado con ocasión del desarrollo de  los procedimientos de selección, o de las tratativas precontractuales, en tratándose de contratación directa.
Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que la persona condenada sea o llegue a ser representante legal o socia, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. Así mismo, dicha inhabilidad se extenderá a las corporaciones o fundaciones, y en general a cualquier persona jurídica a la que se encuentre vinculada o se vincule a cualquier título durante la vigencia de la misma.
Si se profiere sentencia condenatoria contra el representante legal en virtud de su condición de tal, la inhabilidad se extenderá a la persona jurídica que éste representaba al momento de comisión de los hechos, en tanto tal persona jurídica fuera proponente dentro del proceso de selección o de las tratativas propias de la contratación directa, según se trate.
La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de diez (10) años contados a partir de la ejecutoria de la sentencia en que se declare su responsabilidad penal.”

Artículo 3. Inhabilidades para quienes tengan vínculos con quién haya presentado propuesta en un mismo proceso de selección.

El literal h) del numeral 1° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 quedará así:
“h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios, sea cónyuge o compañero permanente o tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para un mismo proceso de selección.
Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal sea la misma persona que represente a una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para un mismo proceso de selección.
Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales cualquiera de sus socios sea, igualmente, socio de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para un mismo proceso de selección.
Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan presentado formalmente propuesta para un mismo proceso de selección.
Las personas naturales, cuando las sociedades de las que sean socias o representantes legales hayan presentado formalmente propuesta para un mismo proceso de selección.”

 

Artículo 4. De las inhabilidades de las sociedades a las que se les declare la caducidad.

El literal i) del numeral 1° del artículo 8° quedará así:
“Los socios de sociedades a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de las que aquellos formen o llegasen a formar parte, tanto como a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.
Cuando se haya declarado la caducidad a una sociedad conformada bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de celebrar y ejecutar un contrato estatal, sus socios quedarán inhabilitados de conformidad con lo previsto en el inciso anterior.
La inhabilidad acá prevista también se extenderá a las corporaciones o fundaciones, y en general a cualquier persona jurídica a la que se encuentre vinculada o se vincule a cualquier título, tanto la sociedad a la que se le declare la caducidad, como sus socios.”

Artículo 5. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar derivadas de las sentencias condenatorias proferidas en el extranjero, así como de las medidas cautelares de ese mismo orden. 

 

Adiciónese un parágrafo 3 al artículo 8° de la Ley 80 de 1993, así:
Parágrafo 3. En tratándose de sentencias condenatorias en firme proferidas en el extranjero por delitos relacionados con la actividad precontractual o contractual en frente de gobiernos extranjeros o de personas jurídicas de derecho público, las mismas acarrearán las inhabilidades establecidas en el presente Estatuto, en tanto y en cuanto los tipos penales resulten equivalente a los que en Colombia acarrean inhabilidad para contratar con el Estado. Tal valoración será hecha por la Procuraduría General de la Nación, en su carácter de administrador del Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (SIRI), quien una vez verificada tal circunstancia, procederá a inscribirla en el mismo. De igual manera se procederá en relación con los eventos previstos en el numeral 6 del artículo 58 de la Ley 80 de 1993, cuando la medida de aseguramiento allí contemplada haya sido tomada por autoridad judicial extranjera.
De igual manera se procederá en relación con las condenas proferidas en el exterior relativas a delitos que de conformidad con la legislación colombiana aparejen inhabilidad para contratar o interdicción de funciones públicas.

Artículo 6. Inhabilidad por delitos cometidos durante la actividad contractual.

El numeral 6° del artículo 58 de la Ley 80 de 1993 quedará así:
“6° La persona a la que se le hubiere proferido medida de aseguramiento en firme, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida de aseguramiento.
Si la medida de aseguramiento se le impone al representante legal, socio o miembro de una persona jurídica, en relación con su actividad contractual, dicha persona jurídica también quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida de aseguramiento.
Si se profiere sentencia condenatoria, la persona natural quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia.
Dicha inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que la persona condenada sea o llegue a ser representante legal o socia, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. Así mismo, dicha inhabilidad se extenderá a las corporaciones o fundaciones, y en general a cualquier persona jurídica a la que se encuentre vinculada o se vincule a cualquier título durante la vigencia de la misma.
Si la sentencia condenatoria se profiere contra el representante legal, la inhabilidad se extenderá a la persona jurídica que éste representaba al momento de la comisión de los hechos.
A esta misma inhabilidad se verán sometidas las personas a las que se refiere este numeral cuando se les declare civilmente responsables por razón de hechos u omisiones acaecidos con ocasión de su actuación contractual.”

Capítulo II

De los conflictos de interés y de las prohibiciones

Artículo 7. Conflictos de interés

Las Entidades Estatales tipificarán en los pliegos de condiciones de los procesos de selección, aquellos eventos y circunstancias objetivas que comporten un conflicto de intereses para quienes deseen participar en el respectivo proceso de selección, de manera que se rechace la oferta de aquellos proponentes que se encuentren en tales situaciones.  Para el efecto, las entidades estatales tendrán en cuenta que el conflicto de interés se presenta cuando el interés general propio de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales pueda estar en conflicto o contraste con el de un proponente o su representante legal, o el de sus parientes en los grados a que se refiere el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, o el de las personas jurídicas a que se encuentre vinculado a cualquier título. La regulación del conflicto de intereses deberá soportarse en los Estudios Previos que sustenten el proceso con las justificaciones que resulten aplicables.
Si durante la ejecución del contrato se llegare a presentar una situación de conflicto de interés sobreviniente, se procederá como se dispone en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993.
Parágrafo 1. El conflicto de interés de los socios, se extenderá a las personas jurídicas de que sean parte, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.
Parágrafo 2. Se entenderá que hay conflicto de interés de quien aspira a ser interventor, en relación con aquellos que sean o hayan sido sus socios con excepción de las sociedades anónimas abiertas, .o con quien sea o haya sido miembro de un proponente plural, dentro de los diez (10) años siguientes a la terminación de la respectiva vinculación.

Artículo 8. De la imposibilidad de subcontratar a los servidores de la entidad

Para desarrollar labores relacionadas con la ejecución del contrato estatal los contratistas de las entidades estatales no podrán subcontratar a los servidores de la entidad, ni a aquellas personas que tengan vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o sean cónyuges o compañeros permanentes de tales servidores. Los contratos que se celebren en contravención a lo acá dispuesto serán absolutamente nulos.
La prohibición a que se refiere el inciso anterior, se extenderá a las sociedades en que los servidores públicos de la entidad sean o lleguen a ser su representante legal o socias, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. Así mismo, se extenderá a las corporaciones o fundaciones, y en general a cualquiera persona jurídica a la que se encuentre vinculada o se vincule a cualquier título.
Los servidores públicos que celebren los contratos a que se refiere el presente artículo incurrirán en falta gravísima.
Cuando las entidades estatales verifiquen la celebración de subcontratos en contravención a la acá dispuesto, deberán decretar la caducidad del contrato estatal. Previo a la adopción de dicha decisión, las entidades deberán respetar el derecho de defensa y contradicción de los contratistas.

Artículo 9. De la imposibilidad de ceder contratos a personas vinculadas con el cedente en casos de inhabilidad sobreviniente

Adiciónese un parágrafo al artículo 9° de la Ley 80 de 1993, así:
Parágrafo. La persona en quien sobrevenga inhabilidad o incompatibilidad para contratar no podrá efectuar la cesión a que se refiere el presente artículo en cabeza de personas jurídicas de las que forme parte el cedente o a su matriz o subordinadas, o a las que hagan parte del mismo grupo empresarial.

TÍTULO II

DE LAS MEDIDAS PARA LA EFICACIA EN LOS PROCESOS DE SELECCION

Capítulo I

 

De la planeación

Artículo 10. Proyecto de Pliegos de Condiciones.

Adiciónese un parágrafo al artículo 8° de la Ley 1150 de 2007, así:
Parágrafo. No es obligatorio contar con disponibilidad presupuestal para realizar la publicación del proyecto de Pliego de Condiciones.

Capítulo II

 

De la apertura, suspensión y revocatoria de los procesos de selección

                                                                                       

Artículo 11. Suspensión del proceso de selección y revocatoria del acto de apertura

Las entidades estatales podrán en cualquier momento, de manera motivada, disponer la suspensión del trámite administrativo de cualquier proceso de selección de contratistas, cuando razones sobrevinientes de interés público así lo requieran, hasta por un término inicial de quince (15) días. Si fuere necesario extender la suspensión, ello podrá hacerse motivadamente, sin exceder de dos (2) meses.
Así mismo y hasta antes de la adjudicación, las entidades podrán revocar el acto de apertura del proceso de selección, sin que ello suponga autorización  alguna de los interesados en el mismo o de los proponentes que hayan presentado oferta, cuando quiera que se evidencie que el mismo contraría el interés público o se evidencie una cualquiera de las siguientes razones:
1.         Cuando se advierta la necesidad de realizar nuevos estudios de conveniencia y oportunidad acerca del objeto a contratar.
2.         Cuando por circunstancias sobrevinientes a la apertura del proceso de selección se advierta la inconveniencia del objeto a contratar.
3.         Cuando haya desaparecido la necesidad que motiva el proceso de contratación.
4.         Cuando sea evidente que se requeriría de una mayor disponibilidad presupuestal, salvo que se cuenten con los recursos para adicionarla antes del cierre del proceso
5.         Cuando se advierta una planeación deficiente que comprometa la ejecución del contrato que se llegare a suscribir.

Capítulo III

 

De los requisitos habilitantes y otros aspectos de la calificación de las ofertas

 

Artículo 12. Subsanación.

El parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
“Parágrafo 1. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, serán solicitados por las entidades en condiciones de igualdad para todos los proponentes, hasta el momento que se establezca en los respectivos pliegos de condiciones, sin hacer nugatorio el derecho que le asiste al proponente de subsanar. En los casos de contratación directa, tal posibilidad se extenderá hasta el momento previo a la celebración del contrato con el que termine la respectiva negociación que conduzca al mismo. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, la subsanación sólo podrá tener lugar hasta el momento previo a su realización.
Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto  no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.
En ningún caso la entidad señalará taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitirá que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Cuando la oferta haya versado sobre un objeto diferente del solicitado, tal circunstancia no será subsanable, sin perjuicio de la posibilidad de subsanar la documentación de soporte que acredite las características técnicas de lo ofrecido. ”

Artículo 13.  Aclaraciones de la oferta

El artículo 30 de la Ley 80 de 1993, tendrá un parágrafo del siguiente tenor:
Parágrafo. Las aclaraciones a que se refiere el numeral 7 del presente artículo, persiguen hacer perceptible, manifiesto, explícito o inteligible algún aspecto confuso de la propuesta, sin que ello implique subsanarla, complementarla, adicionarla, modificarla o mejorarla”

Artículo 14. Componentes que pueden ser tenidos en cuenta para calificar los elementos de calidad de una propuesta.

Se agrega un inciso  al numeral 2° del artículo 5° la ley 1150 de 2007, así.
“c.) Para los efectos acá previstos, para definir los factores técnicos de ponderación, deberá tenerse en cuenta la calidad de la oferta presentada, para lo cual las entidades podrán tener en cuenta los criterios que a título enunciativo se señalan a continuación: i) Materiales ofrecidos; ii) clase de procesos constructivos; iii) características de la maquinaria a emplear; iv.) Cumplimiento por parte del oferente en contratos anteriores; v.) Obras adicionales ofrecidas; vi.) Contratación de mano de obra local; vii.) Apoyo al desarrollo social y ambiental de las regiones; viii) incorporación de mano de obra proveniente de población desplazada, marginada o de grupos al margen de la ley en proceso de reincorporación o resocialización. “

 

Artículo 15. Experiencia acreditada a través de red internacional de firmas consultoras.

En consultoría, para efectos de acreditar las condiciones de experiencia, se considerará valida la experiencia que presente el interesado y que haya sido ejecutada por una red internacional de firmas a la que pertenezca. La misma no se consignará en el RUP y se probará de la manera como en cada caso lo determinen los pliegos de condiciones.
Parágrafo. Entiéndase como red internacional de firmas como aquella agrupación de personas jurídicas alrededor de una misma denominación básica o nombre comercial,  que reúne una  cantidad significativa de expertos en diferentes países, que bajo un estándar común de calidad, colaboran entre sí para proveer consultoría a gobiernos y organizaciones privadas.

Artículo 16. Rechazo de propuestas.

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, tendrá un numeral 10 del siguiente tenor:
“10. Las Entidades Estatales sólo podrán rechazar las ofertas en los casos expresamente señalados en la ley, así como en las siguientes circunstancias:
a.    Cuando algún proponente, se encuentre incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad o cuando se configure un conflicto de intereses;
b.    Cuando la oferta no cumpla con las especificaciones técnicas mínimas requeridas en el pliego de condiciones
c.    Cuando la propuesta no incluya oferta económica, debiendo hacerlo, u omita alguno de los factores que deban ser objeto de puntaje o ponderación
d.    Cuando la oferta económica supere el presupuesto oficial estimado para el proceso de selección.
e.    Cuando la propuesta contenga datos, documentos, certificaciones o informaciones contrarios a la realidad, siempre que se trate de una  inexactitud que tenga la potencialidad de alterar la decisión de la entidad sobre la habilitación del proponente o sobre la calificación de la oferta. En tal caso la entidad podrá cerciorarse de tal circunstancia efectuando las averiguaciones que estime de recibo, de las que dará traslado al interesado de manera previa a la decisión de adjudicación o de declaratoria de desierta, para que ejerza su derecho de contradicción. Para adoptar la decisión de rechazo la entidad no deberá esperar la decisión sobre el asunto proveniente de otras autoridades judiciales o administrativas. Si tal circunstancia se estableciere con posterioridad a la adjudicación y antes de la celebración del contrato, será posible revocar la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007. Rechazada la oferta por la causal a que se refiere el presente literal, se dará traslado a las autoridades competentes en lo penal, disciplinario o fiscal, según corresponda.
f.     Cuando no se subsane la propuesta dentro del plazo máximo fijado para el efecto, o el proponente no aclare lo que se solicita.
g.    Cuando la propuesta contenga precios artificialmente bajos, los que se presumirán cuando quiera que sean inferiores al 50% de aquellos que consten en los estudios previos. Con todo, el proponente tendrá la oportunidad de desvirtuar la presunción, en tanto aporte las pruebas que evidencien la razonabilidad de su propuesta en frente de la realidad del mercado.
h.    Cuando la propuesta se presente en forma subordinada al cumplimiento de cualquier condición o modalidad, o sea extemporánea, o se presente en un lugar diferente al indicado en el Cronograma del Proceso, o sea parcial, en el evento en que los pliegos no hayan habilitado esa posibilidad.

Art. 17. De los documentos otorgados en el exterior.

Las entidades podrán establecer en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, los documentos que requerirán de apostilla o legalización. Cuando las entidades requieran verificar circunstancias que interesen al proceso, podrán requerir de las autoridades extranjeras o particulares estos documentos, sin que deban apostillarse o legalizarse, siempre que a criterio de la respectiva entidad, los mismos sean fidedignos.

Capítulo IV

 

De la ejecución de los procesos de selección

Artículo 18. Sobre las observaciones y réplicas a los informes de evaluación

En la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, se observarán los siguientes preceptos en materia del trámite de observaciones y réplicas a los informes de evaluación:
1.    Los informes de evaluación de las propuestas se publicarán en el SECOP  por el término que se señale en el pliego de condiciones, el que no podrá ser inferior a cinco (5) días en la licitación pública y el concurso de méritos, o de tres (3) días en el de la selección abreviada, para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. Así mismo, los proponentes dispondrán de un término de hasta tres (3) días para replicar las observaciones que se hayan hecho a su propuesta, según se disponga en el pliego de condiciones.
2.    Tanto las observaciones presentadas como las réplicas serán publicadas en el SECOP y los respectivos términos sólo correrán desde el día siguiente al de publicación de las mismas.
3.    Expirados los términos antedichos, precluye la oportunidad para los interesados la posibilidad de presentar observaciones y réplicas, por lo que las entidades estatales, no tramitarán las presentadas extemporáneamente, sin perjuicio de la aplicación del régimen legal de inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de interés, así como de la facultad oficiosa de la administración de velar por la legalidad del proceso. 
4.    En ejercicio de la formulación de observaciones y réplicas, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.
5.    Cuando los pliegos de condiciones establezcan que la apertura de la oferta económica de un proceso de selección tenga lugar durante la audiencia pública de adjudicación, sólo se procederá a abrir los respectivos sobres una vez concluida la etapa de pronunciamiento de los interesados sobre la respuesta dada por la administración a las observaciones y réplicas presentadas. En tal caso, sólo se abrirán los sobres de aquellos oferentes que se declaren habilitados. Hecho lo anterior, la entidad hará la evaluación de la oferta económica durante la audiencia, concediendo nuevamente el uso de la palabra a los interesados para que se pronuncien sobre la misma, hecho lo cual procederá a examinar las nuevas observaciones así presentadas y a decidir sobre la adjudicación del certamen.
6.    Si el pliego de condiciones ha previsto la presentación de la oferta económica de manera dinámica mediante subasta inversa, la misma tendrá lugar una vez concluida la etapa de pronunciamiento de los interesados sobre la respuesta dada por la administración a las observaciones y réplicas presentadas. En tal caso, sólo participarán en la puja aquellos oferentes que se declaren habilitados. Culminada la puja, la entidad hará la evaluación de la oferta económica durante la audiencia, concediendo nuevamente el uso de la palabra a los interesados para que se pronuncien sobre la misma, hecho lo cual procederá a examinar las nuevas observaciones así presentadas y a decidir sobre la adjudicación del certamen.
7.    Corresponde a quien observa o replica, la carga probatoria de demostrar lo que afirma. Las Entidades Estatales no estarán obligadas a conseguir la prueba del defecto, inconsistencia o falencia alegados, sin perjuicio de la facultad oficiosa que le asiste a la administración de verificar los aspectos que interesan al proceso de selección. Para el efecto, las solicitudes de  información a terceros que se eleven por parte de las Entidades Estatales podrán efectuarse a través de la vía de comunicación que resulte más expedita, rápida y conveniente para los términos del proceso, correspondiendo a la entidad valorar las respuestas que obtenga, sin estar sometida a formalidad alguna para su validez, tales como traducción al castellano o apostilla, salvo que la entidad expresamente lo requiera. 
8.    Las observaciones y réplicas se presentarán en términos respetuosos, so pena de no ser tenidos en cuenta por decisión de plano del ordenador del gasto, sin perjuicio del traslado de los mismos para lo de su competencia a las autoridades penales y disciplinarias cuando los mismos contengan acusaciones o calificativos injuriosos o calumniosos en contra de los proponentes, servidores públicos o terceros.

Artículo 19.  Saneamiento de los procesos de selección.

El artículo 49 de la Ley 80 de 1993 quedará así:
Artículo 49. DEL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. Con posterioridad a la fecha de cierre del proceso y hasta antes de la adjudicación, ante la ocurrencia de vicios tanto de forma como de fondo y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad mediante acto motivado podrá sanear el correspondiente vicio para ajustar la actuación a derecho.
Parágrafo. En aplicación de la norma prevista en el presente artículo, se podrán tomar las medidas que a título enunciativo se enlistan a continuación:
1.         Ajustar el monto de la cobertura de las garantías solicitadas en el proceso de selección, cuando quiera que las mismas no se ajusten a las normas aplicables. Una vez adoptada la decisión, la entidad deberá otorgarle a los proponentes un plazo prudencial para que adecúen el margen de cobertura de conformidad con lo decidido por la entidad.
2.         Excluir la aplicación de una regla estatuida en el pliego de condiciones, cuando se advierta una abierta y ostensible contradicción entre ésta y la Constitución, las leyes o los reglamentos aplicables. A ésta medida sólo se acudirá de manera excepcional, cuando se concluya que ella resulta absolutamente necesaria para la finalización del proceso de selección y la materialización de sus objetivos y siempre que ello no tenga la posibilidad de modificar el puntaje que se deba asignar a las ofertas presentadas.”

Artículo 20. Sobre la adjudicación.

El artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
“Artículo  9°. De la adjudicación. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia. En las demás modalidades de selección, la adjudicación podrá ser efectuada mediante audiencia pública en la medida en que así se disponga por el ordenador del gasto, sea en los pliegos de condiciones o mediante aviso previo a la fecha prevista para la misma.
Durante la audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los proponentes podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones y réplicas presentadas respecto de los informes de evaluación, así como sobre cualquier aspecto relativo a la aplicación del régimen legal de inhabilidades, incompatibilidades o conflictos de interés. La entidad concederá para el efecto el uso de la palabra hasta por el tiempo límite que se establezca en los pliegos de condiciones, que no podrá ser inferior a diez minutos por proponente. Igual oportunidad se dará a los representantes de las veedurías ciudadanas a que se refieren la Ley 850 de 2003, así como a los representantes de los entes de control si así lo desean.
En el evento en el que los pliegos de condiciones hayan previsto que la oferta económica se abrirá durante la audiencia de adjudicación, o que la misma se presentará de manera dinámica mediante subasta inversa, una vez surtido lo que corresponda para el efecto, se dará aplicación a lo previsto en los numerales 5 y 6 del artículo 18 sobre las observaciones y réplicas a los informes de evaluación.
Cuando de las observaciones recibidas en desarrollo de la audiencia de adjudicación se advierta la necesidad de modificar el informe de evaluación, la entidad podrá suspenderla para realizar las correcciones a que hubiere lugar. Del informe así elaborado se le dará nuevamente traslado a los proponentes durante la audiencia, con el objeto de que se pronuncien a continuación y por una sola vez sobre los cambios que hayan sido incluidos.
El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado sin necesidad de contar con la autorización del adjudicatario, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar.
Parágrafo 1.  Las intervenciones en las audiencias por parte de los interesados serán respetuosas,  so pena de perder el derecho al uso de la palabra así como de ser retirada del recinto la persona cuyo comportamiento sea irrespetuoso, circunstancias que serán decididas de plano por quien presida la audiencia. Si en virtud de la aplicación de la medida la parte pierde la oportunidad de intervenir o de actuar en la respectiva diligencia, tal situación será imputable solamente a ella misma, por lo que no se afectará la validez del procedimiento administrativo.”
Parágrafo 2. La actuación durante la audiencia de adjudicación será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan llevar el registro de lo acontecido. En consecuencia, los intervinientes no podrán aportar alegaciones por escrito, y en caso de que éstas se presenten no serán tenidas en cuenta para adoptar la decisión que corresponda.

Artículo 21. Límite a la indemnización en adjudicaciones declaradas  ilegales

Cuando en el ejercicio del medio de control correspondiente, aquel que fue proponente en un proceso de selección reclame los daños ocasionados por la administración como consecuencia de habérsele dejado de adjudicar un contrato, como presupuesto inicial para la prosperidad de sus pretensiones deberá acreditar en el proceso judicial:
a.)  La nulidad del acto administrativo de adjudicación por cualquiera de las causales consagradas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
b.)  Que su propuesta era la más conveniente para la entidad y los fines perseguidos por ella con el proceso de contratación, de conformidad con lo estatuido en el pliego de condiciones en el respectivo proceso de selección.
Satisfechos estos requisitos, la jurisdicción de lo contencioso administrativo entrará a estudiar la cuantía de la indemnización debida, la cual oscilará entre el 30% y el 50% de la utilidad dejada de percibir. Para definir dicho monto deberán tenerse en cuenta los siguientes criterios:
a.)  El grado de certeza acerca de la utilidad esperada. En este punto el juez valorará el grado de certeza que pudiera tener el proponente de percibir la utilidad esperada, en tanto la misma es una mera expectativa, y bien podría resultar inferior de haberse ejecutado el contrato realmente.
b.)  La ausencia en la asunción de riesgos por parte del proponente. El juez tendrá en cuenta el grado eventual de afectación que pudiera tener la utilidad esperada como producto de los riesgos que hubiera tenido que asumir para la ejecución real del contrato.
c.)   La ausencia de esfuerzo del demandante para obtener la utilidad. El juez considerará en la tasación de la indemnización que el demandante no habría tenido que realizar esfuerzo laboral alguno en la consecución de la utilidad esperada.
d.)  La fuente de la utilidad. El juez valorará que no resulta equiparable la obtención de la utilidad aplicando los recursos materiales y humanos del contratista a la tarea, que obtenerla por vía indemnizatoria.
e.)  La reducción en función de la mayor disponibilidad de tiempo y esfuerzos. Se tendrá en cuenta que la cuantía de la indemnización, partiendo de la noción de utilidad esperada, debe verse reducida en el equivalente al valor del tiempo que no fue destinado a la ejecución de las obras, bienes o servicios, dada la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos que conllevan la naturaleza del contrato que no le fuera adjudicado, y que el demandante pudo utilizar en otras actividades económicas.
Parágrafo 1. Quién obra como demandante deberá acreditar de manera precisa la utilidad dejada de percibir con base en la cual se realizará la deducción a la que se refiere el presente artículo. De no encontrarse plenamente probada dentro del proceso, no será procedente que la jurisdicción de lo contencioso administrativo condene a la entidad pública demandada. En particular, no será procedente fijar la cuantía de la indemnización en el valor por el cual se prestó la garantía de seriedad del ofrecimiento.
Parágrafo 2. Si a quién demanda le fue indebidamente rechazada su propuesta, para obtener la indemnización correspondiente deberá cumplir íntegramente con lo previsto en el presente artículo. No será procedente reconocer indemnizaciones a simple título de pérdida de la oportunidad de participar y ser evaluado en el proceso de selección.

 

Capítulo V

 

Del concurso de méritos

Artículo 22. Listas multiusos para consultorías con objeto común o similar

Adiciónense el numeral 3 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, así:
“Las Entidades Estatales, podrán realizar convocatorias públicas para concursos de méritos que tendrán únicamente por objeto conformar una lista multiusos de consultores, con vigencia por uno o dos años para satisfacer las necesidades de consultorías con objeto común o similar que tengan las entidades durante esa vigencia y sin que para el efecto se requiera contar con disponibilidad presupuestal, de manera que cuando se presente la necesidad a satisfacer, se proceda a la respectiva contratación en el orden que corresponda según la reglas de la respectiva convocatoria. Cuando a pesar de contar con la lista multiusos se estime necesario requerir una oferta técnica específica, las Entidades Estatales, darán apertura al concurso de méritos, pero únicamente podrán participar en ellos aquellos interesados que quedaron incluidos en la misma. El reglamento fijará las reglas de la convocatoria pública y de la selección del consultor.”

 Artículo 23. Intermediarios de seguros.

Agréguese un inciso al numeral 3° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, así:
“La selección de intermediarios de seguros se realizará por concurso de méritos. Estos contratos tendrán una vigencia anual y no podrán prorrogarse.”

Capítulo VI

 

De la contratación directa

Artículo 24. Contratos interadministrativos.

El inciso primero del literal c.) del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
 “Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley, sus reglamentos o actos de constitución o gobierno. Se exceptúan los contratos de obra, cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.”

Artículo 25. Contratación de procesos de selección declarados desiertos

Se adiciona un literal k) al numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, así:
“k) Cuando previamente se haya declarado desierto el proceso que corresponda, siempre que la nueva contratación se haga dentro de la misma vigencia fiscal. La declaratoria de desierta del proceso para la celebración de un contrato que será objeto de interventoría, acarreará la suspensión del concurso de méritos en que se busque contratar la misma. Una vez celebrado el contrato principal, se continuará el concurso de méritos, a menos que expire la vigencia fiscal, lo que acarreará la declaratoria de desierta del mismo.
Al hacer uso de esta causal, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato proyectado.”

Artículo 26. Contratación a título gratuito

Se adiciona un literal l) al numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, así:
“l) Cuando las Entidades Estatales suscriban contratos a título gratuito. En tratándose de donaciones, en ningún caso se exigirá la insinuación de las mismas, bastando para el efecto como título el perfeccionamiento del respectivo contrato de donación de conformidad con lo previsto en el presente Estatuto. “

Artículo 27. Contratación directa como autorización para negociar.

Se adiciona un parágrafo al artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, así:
“Para los efectos de la modalidad de selección de contratación directa, se entiende que las entidades tienen la posibilidad de escoger libremente a su contratista y de negociar con él los términos del contrato a celebrar, sin que para ello sea necesario solicitar pluralidad de ofertas. Para estos efectos, se entenderá por invitación a ofertar la exteriorización del ánimo serio de emprender negociaciones, sin que ello comporte para la administración la obligación de adjudicar. En todo caso, los términos acordados deberán soportarse en el estudio previo de la entidad, que aseguren su legalidad y conveniencia para la administración.”

Capítulo VII

De la concurrencia entre modalidades de selección

Artículo 28. Concurrencia de modalidades de selección.

Adiciónese un parágrafo al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.
“Parágrafo 3º. Adóptense lo siguientes criterios para solucionar la concurrencia entre modalidades de selección:
a.)  En caso de concurrencia entre una causal de concurso de méritos, y la licitación pública o la selección abreviada, se preferirán estas últimas, según el caso. Con todo, en los pliegos de condiciones deberá tenerse en cuenta la naturaleza intelectual del componente de consultoría a efecto de evaluarlo privilegiando tal condición.    
b.)  En caso de concurrencia entre una causal de contratación directa y la de mínima cuantía, la modalidad de selección aplicable será la de contratación directa.
c.)   En caso de concurrencia entre la modalidad de selección abreviada por la existencia de un Acuerdo Marco de Precios y la modalidad de selección de mínima cuantía, la entidad deberá acudir a la adquisición de los bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización al amparo del Acuerdo Marco de Precios.
d.)  En caso de concurrencia entre la modalidad de selección de concurso de méritos y mínima cuantía, la entidad deberá optar por la modalidad de selección de mínima cuantía.”

TÍTULO III

DE LAS MEDIDAS PARA LA EFICACIA EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES

Capítulo I

 

De algunos conceptos y tipologías de contratos

 

Art 29. De la definición de convenios y contratos interadministrativos.

Adiciónese el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, así:
4º Se denominan Convenios Interadministrativos:
Aquellos acuerdos de voluntades celebrados entre entidades estatales con el fin de aunar esfuerzos con el objeto de colaborarse para alcanzar el cumplimiento de las funciones de las entidades participantes.
A dichas relaciones de cooperación entre las entidades estatales no les será aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
5° Se denominan Contratos Interadministrativos:
Aquellos acuerdos de voluntades celebrados entre entidades estatales, por medio de los cuales una de ellas, que se denomina entidad contratante, busca adquirir obras, bienes y servicios, que le serán dispensados por otra, denominada entidad contratista, quién a cambio de ello recibirá un precio o la prestación que se convenga.
A estas relaciones de carácter conmutativo les son aplicables las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011.
Parágrafo 2o. Los contratos y convenios de ciencia y tecnología, regulados por la Ley 29 de 1991, el Decreto Ley 393 de 1991, el Decreto Ley 585 de 1991, el Decreto Ley 591 de 1991 y la Ley 1286 de 2009, o las normas que los modifiquen, aclaren o sustituyan, se regirán de manera exclusiva por lo dispuesto en dicha normatividad, y, subsidiariamente, por las disposiciones del Derecho Privado. En consecuencia, no les serán aplicables las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.  

Artículo 30. Convenios de aportes con privados.

Se denomina convenio de aportes con privados, a aquel acuerdo de voluntades en el que intervienen los particulares y las Entidades Estatales, en donde las partes aportan recursos a un propósito común para el financiamiento de actividades de interés general cuya promoción esté a cargo de entidades estatales. El Convenio podrá establecer que la administración del mismo estará cargo de cualquiera de las partes o que la misma se realice de manera conjunta a través de los órganos de administración que se establezcan. En su texto se establecerá su duración y la manera y términos en que se hará su liquidación, sin que la misma esté sujeta a la Ley 80 de 1993. En todo caso el convenio no establecerá remuneración ni contraprestación alguna entre las partes, ni podrá conducir a un aprovisionamiento de la entidad, ni a la prestación de un servicio u otra contraprestación a cargo del particular y a favor de la entidad.

Capítulo II

De las modificaciones contractuales

Artículo 31. Modificaciones contractuales.

Se adoptan las siguientes definiciones para los efectos de pactar modificaciones al Contrato Estatal, así:
i)          Otrosí.  Es el documento suscrito por las partes, donde consta cualquier modificación al contrato estatal.
ii)         Otrosí de Adición. Es el otrosí que aumenta el alcance del objeto contractual y consecuentemente el valor económico del mismo.
iii)        Otrosí de Prórroga. Así se denomina al documento suscrito por las partes, donde constan modificaciones en el plazo de ejecución del contrato estatal. Si la prórroga comporta una adición al contrato, se denominará otrosí de adición.
iv)  Otrosí de mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Es el documento suscrito por las partes, donde consta cualquier modificación al contrato estatal inspirada en mantener la ecuación económica del contrato. Al mismo no se le serán aplicables los límites legalmente previstos para la adición.
v) Otrosí mixto: Es el documento suscrito por las partes, donde constan las modificaciones al contrato estatal que combina los elementos señalados en los anteriores numerales.
Las Entidades Estatales, numerarán en forma consecutiva todo el otrosí que se realicen al contrato estatal, los que deberán estar sustentados en los informes o estudios que evidencien su necesidad y la proporcionalidad de su contenido en atención a las circunstancias que les sirven de causa.
Parágrafo. La suscripción de un otrosí, implica para las partes la renuncia a reclamar compensaciones económicas por los hechos que le sirven de causa, a menos que se dejen las salvedades específicas que correspondan, las que sólo habilitarán como título de reclamación judicial si son reiteradas en la respectiva liquidación del contrato.

Artículo 32. Continuidad de la interventoría

El artículo 85 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:
“ARTÍCULO 85. CONTINUIDAD DE LA INTERVENTORÍA. Los contratos de interventoría tendrán la duración necesaria para acompañar integralmente el contrato objeto de la misma hasta su liquidación, por lo que se prorrogarán y adicionarán por el mismo plazo que se haya prorrogado o adicionado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso, el valor del contrato  podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de la interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
Parágrafo 1. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo 7o de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
Parágrafo 2. En el evento en el que el interventor se niegue a suscribir la prórroga o adición a  que se refiere el presente artículo, y toda vez que el objeto del contrato de interventoría se entiende sujeto al alcance integral del contrato principal, la administración lo caducará, sin importar que su término esté vencido. En tal caso la administración procederá sin demora  a contratar la interventoría de manera directa, salvo que disponga de listas multiusos, en cuyo caso hará uso de ella.

Artículo 33. Valor inicial de los contratos de concesión.

Adiciónese el parágrafo único del artículo 40° de la Ley 80 de 1993 con un nuevo inciso así:
Para efectos de establecer el valor inicial del contrato de concesión o el valor del contrato originalmente pactado, en los contratos de concesión se tomará el de la sumatoria de los valores estimados de CAPEX y OPEX del momento de la celebración del contrato. Si los mismos no constan en el texto del contrato, se acudirá al modelo económico que lo soporta. En ningún caso se tomará como valor del contrato el del ingreso esperado.
                                                                                             
Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se regirán por lo aquí dispuesto.
Parágrafo: Para los efectos de lo dispuesto en éste artículo se adoptan las siguientes definiciones:
a.)  CAPEX: Son los recursos que se requieren para el desarrollo de obra física.
b.)  OPEX: Son los recursos que se requieren para la operación y mantenimiento de la concesión.

Capítulo III

 

De la ejecución contractual

Art. 34. De la autorización del plan de manejo del anticipo por parte de las entidades estatales.

Adicionase el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 con los siguientes incisos:
La entidad estatal, al aprobar la constitución del patrimonio autónomo para el maneja del anticipo, instruirá a la fiduciaria sobre la forma de ejecutarlo, entregándole para el efecto el respectivo plan de manejo y correcta inversión del anticipo, debiendo notificarle cualquier cambio que el mismo sufra.
Para que la sociedad fiduciaria realice los pagos a que haya lugar no se requerirá de aprobación adicional alguna por parte del interventor o del supervisor del contrato.

Artículo 35. De la ejecución contractual en mora

Cuando un particular haya celebrado y perfeccionado un contrato estatal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y cumpla total o parcialmente las prestaciones a que se encuentra obligado con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución y  antes de  la liquidación, las mismas se entenderán ejecutadas con sustento en dicho contrato, sin perjuicio de la indemnización de perjuicios que tal mora cause a favor de la administración, la que será incluida en la liquidación del contrato.

Artículo 36. Funciones de los supervisores e interventores.

El parágrafo 2° del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:
Para los efectos de lo acá dispuesto se adoptan los siguientes criterios: 
a.)  Las funciones técnicas de  vigilancia del contrato apuntan a verificar el cumplimiento del objeto contractual. Se estiman comprendidas dentro de este propósito las tareas que a título enunciativo se enlistan a continuación:
1.    Revisar los documentos y antecedentes del contrato suscrito con el propósito de ejercer una vigilancia idónea al objeto del contrato.
2.    Vigilar, controlar y verificar el cumplimiento del objeto contractual y las obligaciones a cargo del contratista.
3.    Mantener el control y la coordinación permanente sobre el desarrollo del contrato, a través de la implementación de actividades tales como programación de reuniones con el contratista, visitas, y las demás que sean pertinentes y necesarias.
4.    Verificar que las condiciones técnicas del bien, obra o servicio contratado, cumplan con los requisitos establecidos por la entidad y con el ofrecimiento formulado, según sea el caso.
5.    Conforme lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, requerirá los informes al contratista que estime necesarios para verificar el cumplimiento del contrato, en cuyo caso éste se encuentra en el deber legal de darles pronta y cumplida respuesta.
6.    No recibir los bienes, equipos, instrumentos, instalaciones, trabajos y demás elementos que no se ajusten a las especificaciones técnicas descritas en el contrato y en los términos de referencia.
7.    Aprobar, controlar y hacer seguimiento a los cronogramas de ejecución que se llegaren a formular en desarrollo del objeto contratado
8.    Realizar los requerimientos pertinentes que conduzcan a la normalización de las condiciones pactadas en el contrato, cuando estas se vean afectadas por retrasos o mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
9.    Verificar la calidad de los informes que se produzcan en desarrollo del objeto contratado, solicitando los ajustes y correcciones que estime necesarios y convenientes.
10. Exigir la calidad y correcto funcionamiento de los bienes o servicios contratados, y abstenerse de otorgar el recibo a satisfacción, si estos no se ajustan a las calidades, cantidades y especificaciones exigidas en el contrato.
11. Las demás que se deriven de la naturaleza y objeto del contrato.
b.)  Las funciones administrativas de vigilancia del contrato son aquellas actividades encaminadas a facilitar la pronta y cumplida ejecución del objeto contratado. Se estiman comprendidas dentro de este propósito las tareas que a título enunciativo se enlistan a continuación:
1.    Verificar, previo al inicio del contrato, que las garantías exigidas por la entidad se encuentren expedidas y debidamente aprobadas.
2.    Proyectar y suscribir el acta de inicio y todas las demás que se requieran para el cumplimiento del objeto del contrato.
3.    Atender y resolver por escrito las solicitudes que presente el contratista en desarrollo del objeto del contrato, solicitando el apoyo técnico o jurídico adicional que requiera para tal efecto.
4.    Verificar que las garantías otorgadas se encuentren vigentes durante la ejecución del contrato, y se extiendan los correspondientes anexos modificatorios en el evento de la suscripción de otrosí al contrato.
5.    Llevar el expediente contractual.
6.    Solicitar y justificar las solicitudes de modificaciones al contrato que se requieran implementar, con el propósito de garantizar el cumplimiento del objeto contratado.
7.    Informar por escrito al área legal, de manera oportuna, cualquier circunstancia que pueda acarrear un incumplimiento en la ejecución del contrato, con el fin de adoptar las acciones que correspondan.
8.    Prever oportunamente las dificultades que se puedan presentar durante la ejecución del contrato, adoptando los correctivos que resulten pertinentes siempre y cuando no impliquen modificaciones al contenido del contrato.
9.    Solicitar prórrogas, adiciones, modificaciones, cesiones, terminaciones anticipadas y demás que se requieran oportunamente para no afectar la debida ejecución del contrato.
10. Proyectar y suscribir el recibo a satisfacción.
11. Elaborar proyecto de acta de liquidación, suministrando para ello toda la información e informes necesarios que le sean requeridos para tal propósito.
12. Proponer ante las instancias respectivas de la entidad las medidas que estime necesarias y pertinentes, en orden a garantizar el cabal cumplimiento del objeto contractual.
13. Elaborar de manera oportuna los informes de supervisión que le sean exigidos.
14. Llevar el control de la correspondencia que se cruce entre la entidad y el contratista con ocasión de la ejecución del contrato.
15. Manejar con el debido cuidado los documentos soporte que se generen dentro de la ejecución del contrato o convenio, cumpliendo las disposiciones sobre gestión documental.
16. Reunir en el expediente todo documento que se genere en desarrollo de la ejecución del contrato o convenio. Es responsabilidad del supervisor hacer llegar al expediente del contrato la información generada en virtud del contrato, independiente del soporte en el que se encuentre, es decir, en medio físico o electrónico.
17. Las demás que se deriven de la naturaleza y objeto del contrato.
c.)   Las funciones financieras y contables de  vigilancia del contrato son aquellas que persiguen darle un adecuado manejo a la economía y a las finanzas del contrato. Se estiman comprendidas dentro de este propósito las tareas que a título enunciativo se enlistan a continuación:
1.    Aprobar oportunamente la factura o documento equivalente presentado por el contratista, para la cancelación de sus honorarios o valor del contrato, y en todo caso de manera oportuna respecto al cierre contable mensual o anual.
2.    Diligenciar y suscribir formato del cumplimiento de requisitos del pago.
3.    Tramitar y solicitar la cancelación de los pagos parciales o totales del valor del contrato, previo recibo a satisfacción de los bienes, obras o servicios, según corresponda.
4.    Verificar que el contratista se encuentre al día en sus pagos al Sistema General de Seguridad Social, Riesgos Laborales y contribuciones parafiscales; si es que a ello hubiere lugar.
5.    Las demás que se deriven de la naturaleza y objeto del contrato.
d.)  Mediante las funciones jurídicas de vigilancia del contrato se busca asegurar la legalidad de las actuaciones que conlleva la ejecución del contrato. Se estiman comprendidas dentro de este propósito las tareas que a título enunciativo se enlistan a continuación:
:
1.    Previa suscripción, revisar integralmente el contrato y sus anexos.
2.    Verificar la validez de las garantías.
3.    Constatar la existencia y veracidad de los permisos y licencias exigidos por el contratista.
4.    Proyectar las decisiones administrativas que se requieran adoptar, ya sean de oficio, trámite, sancionatorias, o de otra índole, que puedan tener lugar durante la ejecución del contrato.
5.    Analizar jurídicamente las solicitudes de prórrogas, adiciones, y demás modificaciones contractuales.
6.    Estudiar las reclamaciones presentadas por el contratista y sugerir recomendaciones respecto de estas.
7.    Asesorar a las demás dependencias de la entidad involucradas en la ejecución del contrato en los asuntos de contenido jurídico.
8.    Las demás que se deriven de la naturaleza y objeto del contrato.
Con el propósito de asegurar la uniformidad en el ejercicio de las tareas de vigilancia contractual a cargo de la entidad, la misma podrá desarrollar las funciones antedichas o establecer otras adicionales en su manual de contratación, así como hacer las precisiones del caso en los respectivos pliego de condiciones.

 

Capítulo IV

 

De las sanciones contractuales

Artículo 37. IMPOSICIÓN DE SANCIONES CONTRACTUALES.

El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:
Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:
a)    Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;
b)    En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;
c)    El jefe de la entidad o su delegado procederá a decretar las pruebas en que fundamenta la actuación la entidad, y aquellas que hayan sido solicitadas por el contratista y el garante, siempre que ellas sean conducentes, pertinentes y útiles. Contra la decisión así adoptada sólo procederá el recurso de reposición en relación con las que se hayan negado, el que se decidirá de plano. A continuación, y dentro de la misma audiencia, se practicarán todas las pruebas oportunamente solicitadas y decretadas.
d)    Concluido el período probatorio y dentro de la misma audiencia, se le dará traslado al representante legal del contratista o a quien lo represente, así como al garante, para que formulen sus alegatos de conclusión.
e)    Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;
f)     En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar las pruebas decretadas, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.
Parágrafo. El procedimiento especial acá regulado será de naturaleza exclusivamente oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan llevar el registro de lo acontecido. En consecuencia, los intervinientes no podrán aportar alegaciones por escrito, y en caso de que éstas se presenten no serán tenidas en cuenta para adoptar la decisión que corresponda. La interposición y sustentación del recurso de reposición se sujetará a lo acá dispuesto.”
Parágrafo 2. La audiencia se realizará sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios, sin perjuicio de la facultad que ostenta el jefe de la entidad o su delegado de suspenderla de conformidad con lo establecido en literal f) del presente artículo.
Parágrafo 3. El pago de los costos necesarios para la práctica de una determinada prueba correrá a cargo de quién la solicitó, so pena de que se declare desierta. Si la actuación culmina con una resolución sancionatoria en contra del contratista, éste deberá reembolsarle a la entidad las sumas que ella hubiese sufragado para pagar la práctica de las pruebas que se hubieren decretado de oficio. Dicha suma será cuantificada en la resolución por medio de la cual se impone la sanción, o en otro acto administrativo posterior, según fuere más conveniente. Dichas sumas se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto, entre otros, a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo la prerrogativa de cobro coactivo.
Parágrafo 4. De conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 1437 de 2011 o la norma que lo modifique, sustituya o adicione, en el procedimiento sancionatorio podrán intervenir los terceros interesados para que expresen sus opiniones. Mediante el ejercicio de este derecho podrán solicitar el decreto y práctica de pruebas, contradecir las que se practiquen, formular alegaciones, y en general, coadyuvar a cualquiera de las partes dentro de la actuación.
Las solicitudes formuladas por los terceros dentro de la actuación serán resueltas en la resolución por medio de la cual se culmine el procedimiento sancionatorio y su participación se enmarcará exclusivamente en las etapas previstas en el presente artículo de manera preclusiva y perentoria.

Artículo 38. Medidas para el cumplimiento de contratos interadministrativos.

Adiciónese un parágrafo al artículo 17° de la Ley 1150 de 2007, así:
Las facultades previstas en este artículo podrán ser ejercidas por las entidades contratantes en los contratos interadministrativos.

Capítulo V

 

De la liquidación

Artículo 39. Adición y liquidación de convenios interadministrativos.

Los convenios interadministrativos podrán ser adicionados en su valor sin límite de cuantía y liquidados en cualquier tiempo. Su alcance y contenido estará dado exclusivamente por lo que en ejercicio de sus competencias acuerden las entidades que los suscriben en el marco del principio de autonomía de la voluntad.

Artículo 40. Competencia para liquidar.

El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del C. P.A.C.A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 164 DEL C.P.A.C.A.
 Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. En consecuencia, es esta la ocasión para que los contratantes manifiesten su inconformidad frente a lo que se llegue a acordar mediante el acta respectiva. Si en dicha oportunidad las partes no expresan de manera expresa y concreta sus inconformidades ni presentan salvedades frente a lo acordado, no podrán solicitar judicialmente el reconocimiento de aquellas sumas frente a las cuales guardaron silencio.
Las salvedades o glosas al acta de liquidación bilateral deberán ser claras, concretas y específicas, de manera que identifiquen adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de la ejecución del contrato. Las salvedades que no cumplan con estos requisitos se tendrán como no escritas.
Vencidos los términos de que tratan los incisos anteriores, la entidad estatal podrá liquidar en cBualquier tiempo los contratos de tracto sucesivo, siempre que ello se realice de común acuerdo con el contratista, siendo posible que las partes efectúen los pagos que resulten necesarios a efecto de declararse a paz y salvo.  
Parágrafo. En los contratos interadministrativos, la entidad estatal contratante tendrá la facultad de liquidar unilateralmente el contrato de conformidad con lo señalado en el presente artículo.

TITULO IV

DE LAS MEDIDAS PARA LA EFECTIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES ESTATALES

Artículo 41. Sobre el principio de responsabilidad.

El numeral 2 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, quedará así:
2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas, sin que en ningún caso se presuma su dolo o su culpa grave. La conciliación no será estimada como una actuación antijurídica, aunque reconozca daños causados a partir de conductas de la administración que sí lo hayan sido.

Artículo 42. Motivación de las decisiones administrativas contractuales

Adiciónese un parágrafo al artículo 26 de la Ley 80 de 1993 del siguiente tenor:
“Parágrafo. En desarrollo de lo previsto en el presente artículo, cuando frente a un mismo supuesto de hecho sea posible optar por varias alternativas jurídicamente posibles, el servidor público tomará la decisión que en su criterio mejor consulte los fines de la contratación, dejando para el efecto constancia en el expediente contractual de las razones de hecho y de derecho que la soportan, sin que por ese hecho incurra en irregularidad alguna.”

Artículo 43. Responsabilidad de los interventores.

Modifíquese el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:


“Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución del mismo.

Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución del mismo.”

TÍTULO V

DE LA EFICACIA EN LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS (APP)

Artículo 44. De la metodología de riesgos de los proyectos de asociación público privada.

El numeral 11.5 del artículo 11 de la Ley 1508 de 2012 quedará así:
11.5 La adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos, posibles contingencias, la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto, de acuerdo con la metodología establecida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Artículo 45. Habilitación en la etapa de factibilidad

El inciso 5° del artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 quedará así:
En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, y el valor de la estructuración del proyecto.”

Artículo 46. De la minuta de contrato en los proyectos de asociación público privada de iniciativa privada.

Adiciónese un parágrafo al artículo 14 de la Ley 1508 de 2012
“Parágrafo. Las entidades estatales elaborarán la minuta modelo de contrato de asociaciones público privadas de iniciativa privada, con base en la cual los originadores deberán presentarle a la entidad el proyecto de contrato a celebrar durante la etapa de factibilidad.”

Artículo 47. Evaluación de iniciativas privadas en etapa de factibilidad.

El artículo 16 de la Ley 1508 de 2012 quedará así:
 “Evaluación, aceptación o rechazo de la iniciativa privada. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad, es decir, con toda la documentación solicitada para otorgar concepto favorable a la que se refiere el artículo 15 de la Ley 1508 de 2012,  la  entidad estatal competente,  dispondrá de un plazo de seis (6) meses a partir de la fecha de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros y a autoridades competentes, esta evaluación la  podrá hacer directamente o a través de terceros, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios para el efecto. Se podrá prorrogar los términos de la evaluación hasta por la mitad del plazo inicial, para profundizar en sus revisiones o pedir al originador del proyecto que elabore estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al proyecto. En el evento que el originador no presente la iniciativa con toda la documentación requerida, la entidad no realizará la respectiva evaluación y se entenderá por consiguiente que la propuesta en factibilidad no ha sido presentada y continuara contando el plazo para presentarla.
Si realizada la evaluación pertinente la entidad estatal competente considera la iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas, así lo comunicará al originador informándole las condiciones para la aceptación de su iniciativa incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios realizados, con fundamento en costos demostrados en tarifas de mercado para la estructuración del proyecto y las condiciones del contrato. De lo contrario rechazará la iniciativa mediante acto administrativo debidamente motivado. En todo caso la presentación de la iniciativa no genera ningún derecho para el particular, ni obligación para el Estado.
Si la iniciativa es rechazada, la propiedad sobre los estudios será del originador, pero la entidad pública tendrá la opción de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen o sean útiles para los propósitos de la función pública.
Comunicada la viabilidad de la iniciativa, el originador del proyecto podrá aceptar las condiciones de la entidad estatal competente o proponer alternativas. En cualquier caso, en un plazo no superior a dos (2) meses contados desde la comunicación de la viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el proyecto ha sido negado por la entidad pública.”

Artículo 48. Eliminación del límite del 20% de recursos públicos en iniciativas privadas de infraestructura social

Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 17 de la Ley 1508 de 2012:
“Parágrafo 1. Con el fin de incentivar la inversión en infraestructura social, el límite del 20% previsto en el inciso 2 de este artículo no será aplicable cuando la iniciativa privada que necesite de recursos públicos esté orientada a proveer este tipo de infraestructura.
Para efectos de esta Ley, el Gobierno Nacional deberá definir qué se entiende por infraestructura social y determinará los porcentajes máximos de inversión de recursos públicos.”

Artículo 49. Inicio del proceso de selección de la interventoría en los procesos de asociación público privada.

En los proyectos de asociación público privada de iniciativa pública con recursos públicos el proceso de contratación de la interventoría podrá iniciarse una vez sean aprobadas las vigencias futuras que ampara el proyecto de asociación público privada, de que trata el artículo 26 de la Ley 1508 de 2012.
En los proyectos de asociación público privada de iniciativa privada con o sin recursos públicos una vez aprobada la viabilidad de la iniciativa y aceptada las condiciones por parte del originador, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1508 de 2012, se podrá iniciar el proceso de contratación de la interventoría del proyecto.
En los dos (2) casos anteriores, la adjudicación de la interventoría estará condicionada a que se adjudique el proyecto de asociación pública privada.

TÍTULO VI

DE LAS DISPOSICIONES FINALES

Artículo 50. Régimen de transición.

Los procesos de contratación estatal que se encuentren en curso, a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes al momento de su iniciación. Así mismo, no se generarán inhabilidades ni incompatibilidades sobrevinientes por la aplicación de las normas contempladas en la presente ley respecto de los procesos contractuales que se encuentren en curso antes de su vigencia. Las restantes normas contempladas en la presente ley se aplicarán a los contratos en ejecución con efecto retrospectivo, en tanto de conformidad con el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 se declara su efecto inmediato por motivos de utilidad pública.

Artículo 51. Derogatorias.

A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones de la Ley 80 de 1993: el numeral 8 del artículo 30; la expresión “El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda” del artículo 41; el parágrafo 1 del artículo 41.
También se derogan las siguientes disposiciones: literal d) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y la Ley 816 de 2003; y el artículo 33 de la Ley 1508 de 2012.

El sistema de resolución extrajudicial debe ser efectivo?

Artículo tomado de: Legalia Abogados el 20Ene2007 misc080.gifVer el Artículo

La contratación electrónica... [Carlos Barriuso Ruiz]

La contratación y los actos en general, realizados a través de la electrónica, la informática y la telemática, determinan el nacimiento de derechos y obligaciones tanto personales como patrimoniales de una determinada forma y manera, que requieren la adecuada atención del jurista en orden a su regulación, control y previsión de sus consecuencias. La "sociedad de la información" caracterizada por la aparición de la información y comunicación binaria e interactiva y definidas en el término de "infraestructura Global de la Ingormación" (IGI), como una estructura de comunicaciones y sistemas físicos y lógicos de procesamiento de datos, que aglutina globalmente, servicios, usuarios y fabricantes, potencia la "contratación electrónica" y el cumplimiento de las obligaciones dinerarias con "dinero electrónico". El Derecho, sensible a estas implicaciones jurídicas que conlleva la electrónica, la informática y la telemática con las denominadas "Autopistas de la Información", creadoras del ciberespacio, con acceso interactivo a cualquier información en general, las "Tecnologías de la Información y de la Comunicación", demanda redefinir conceptos bajo esta perspectiv y crea nuevas formas de regulación. Lo que implica la necesidad de una normativa comunitaria armónica, que una vez traspuesta a la legislación nacional, resuelva el potencial conflicto de este nuevo entorno. Legal y Jurispruedencial se ha dado entrada al documento electrónico, otorgándole validez, siempre que sea auténtico y haya sido obtenido lícitamente.

Reglamentación sobre Contratación Internacional Electrónica

ESPAÑA

• Ley del Comercio Electrónico 34/ 2002 de 11 de julio del 2002

• Ley de Firma Electrónica. Ley 59/2003 de 19 de diciembre. En vigor el 20 de marzo del 2004 .

• Ley 7/1998 de 17 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación

• R.D. 1906/1999 de 17 de diciembre sobre contratación telefónica o electrónica con condiciones generales

• Ley 26/ 1991 de 21 de noviembre sobre contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil

• Ley de Propiedad Intelectual, R.D. 1/1996 de 12 de abril, y Ley 5/ 1998 de 6 de marzo incorporada al mismo.

• Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, sobre Protección de Datos de carácter personal.

• R.D. 994/91 de 11 de junio . Reglamento de medidas de seguridad.

• Ley 26/1984, General para la Defensa de los consumidores y usuarios, reformada por Ley 7/1998

• Orden Ministerial de 22 de marzo de 1996 sobre factura electrónica ( ...características de las facturas electrónicas y telemáticas)

• Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista

* art. 46.1 identificación electrónica, cargos tarjetas de crédito

* Venta Automática ( título III, cap. II, artcs 49 a 52)

* Ventas a Distancia ( cap. III, artcs 38 a 48)

* Ventas en Pública Subasta ( cap. V, artcs 56 a 61 )

• Orden Ministerial de 21 de marzo del 2000 sobre requisitos de obtención de Nombres de Dominio, DNS (.es). En el ámbito supranacional ICANN( .com .org .net )

UNION EUROPEA

• Directiva 2000/31/CE de 8 de junio del 2000, sobre comercio electrónico

• Directiva 99/93/CE de 13 de diciembre de 1999 sobre el marco comunitario para la firma electrónica

• Directiva 97/7/CE de 20 de mayo de 1997 “ Distance Selling Directive” sobre protección de los consumidores en contratos a distancia (... incluye una protección en el ámbito del comercio electrónico)

• Resolución del Consejo de 19 de enero de 1999 ( 1999/C 23/01)sobre protección de los consumidores en materia de comercio electrónico.( ...protección de la legislación del país de residencia, en relación con los Convenios de Roma y Bruselas, instando a examinar las lagunas en la legislación, y traslada al ámbito del comercio electrónico los principios de la reglamentación europea sobre los consumidores, etc)

• Directiva 93/13/CE de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

• Propuesta Directiva armonización derechos de autor y derechos afines de 21.5.1999

• Directivas de derecho de autor incorporadas o traspuestas al derecho español:

* 91/250 programas de ordenador

* 92/100 derechos de alquiler

* 93/98 plazo de protección

* 93/83 derechos de autor en radiodifusión

* 96/9/CE bases de datos

• Recomendación de la Comisión Europea de 19 de octubre 1994 ( 94/820/CE) relativa a los aspectos jurídicos del intercambio electrónico de datos.

• Reglamento CE nº 44 / 2001 de 22 de diciembre del 2000 relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil . En vigor 1 de marzo del 2002 .

INTERNACIONAL

• Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comercio Electrónico de 1996 ( Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Comercio Internacional). Model Law on Electronic Commerce. Seguida en Singapur, Illinois,USA(1998), Corea (1999). En preparación para leyes :Colombia, Canadá, Australia, Filipinas...En consideración,..Méjico,India...

• USA.- "Electronic signatures in global and national commerce Act". 8, June, 2000.

• Alemania.- " Gesetz über Rahmenbedingungen für Electronische Signaturen" 16, mayo, 2001 ( ley sobre Firma electrónica)( Bundesgestzblatt, 2001, teil 22, 21 mayo 2001).

• Francia.- Ley firma electrónica : Loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l`information et relative à la signature électronique. Loi nº 2000/230- JORF, 14 marzo 2000.

• Irlanda.- " Electronic Commerce Act 2000 ".

• Luxemburgo.- " Loi du 14 août 2000 sur le commerce électronique ".

• Reglas para el Conocimiento de Embarque Electrónico de la CMI, 1990.

• Modalidad de entrega internacional de mercancias. Reglas y Usos uniformes, CCI, 2000.

• Convenio internacional de compra-venta de mercancias de Naciones Unidas. Viena, 1980

• Convenio internacional ley aplicable a las obligaciones contractuales, La Haya, 1955.

• Convenio europeo ley aplicable a las obligaciones contractuales, Roma, 1980

• Convenio europeo reconocimiento de sentencias en el área civil y mercantil. Bruselas, 1968.

• Francia : cibermediaciones en la Cámara de Comercio de Paris : Centro de mediación y arbitraje. Sitio web : www.cmap.asso.fr

Preguntas frecuentes sobre la LSSI (FAQ´s)

(LSSI) Ley de Servicios de la Sociedad de la Información

1. ¿Qué se entiende por "servicios de la sociedad de la información"?

Es todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

El concepto de servicio de la sociedad de la información no solo comprende los servicios remunerados sino también los no remunerados por los destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.

Son servicios de la Sociedad de la información entre otros y siempre que representen una actividad económica los siguientes:

§ La contratación de bienes o servicios por vía electrónica.

§ La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.

§ La gestión de compras en la red por grupos de personas.

§ El envío de comunicaciones comerciales.

§ El suministro de información por vía telemática.

§ El vídeo bajo demanda, como servicio en que el usuario puede seleccionar a través de la red, tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción.

2. ¿Quiénes son Prestadores de servicios en la sociedad de la información?

Persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información.

3. ¿Quiénes son Operadores de redes?

Son las compañías que gestionan las líneas de comunicación que permiten a los usuarios finales acceder a la información que demandan. Habitualmente estas mismas compañías actúan como proveedores de acceso.

3. ¿Quiénes son proveedores de acceso?

Empresas que dan conexión a Internet a particulares y a otras empresas. Son empresas con un ordenador de alta capacidad al cual se conectan los usuarios remotos, vía módem a través de una línea telefónica.

Toda la información relacionada con la web del usuario está almacenada en el disco duro de su proveedor. Podemos decir que el proveedor de Internet es la puerta que nos da acceso a la red de redes.

4. ¿Cuándo se entiende que el proveedor de acceso se encuentra establecido en España?

Se entenderá que un prestador de servicios de la Sociedad de la información esta establecido en España cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio español, siempre que coincida con el lugar en que esté centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios.

5. ¿Qué es un establecimiento permanente?

Es el lugar desde el que se dirige y gestiona una actividad económica .

6. ¿Qué son los datos de tráfico?

Son los datos necesarios para facilitar la localización de equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión de la información.

7. ¿Qué son Códigos de Conducta?

Un Código de Conducta es un documento que describe los derechos básicos y los estándares mínimos que una empresa declara comprometerse a respetar en sus relaciones con los trabajadores.

8. ¿Qué es una comunicación comercial?

Toda forma de comunicación dirigida a la promoción , directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o de los bienes o servicios de una empresa u organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

9. ¿Qué es el spam?

Es correo comercial no solicitado.

10. ¿Qué son las medidas de carácter provisional?

Son aquellas medidas previstas para asegurar la eficacia de la resolución , el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción.

11. ¿Qué es la acción de cesación?

Es aquella que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta contraria a la presente ley y a prohibir su reiteración.

12. ¿Qué se entiende por contratación electrónica?

Es la celebración de un contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos conectados a una red de telecomunicaciones.

13. ¿Se pueden aplicar las disposiciones de la LSSI sobre contratación electrónica a toda clase de contratos?

No, lo dispuesto en el Título IV de la LSSI no es de aplicación a los contratos relativos al Derecho de familia y de sucesiones.

La creación o transferencia de derechos sobre bienes inmuebles, salvo los arrendamientos regidos por la legislación común.

Los que requieran por Ley la intervención de tribunales, autoridades públicas o notarios, o registradores de la propiedad y mercantiles, como profesionales que ejercen la autoridad pública.

Los de crédito y caución, y los de garantía en forma de títulos presentados por personas que actúen por motivos ajenos a su actividad económica, negocio o profesión.

14. ¿Qué restricciones existen a la prestación de servicios de la sociedad de la información?

Los servicios de la sociedad de la información no podrán atentar contra los siguientes principios:

• La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.

• La protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

• El respeto de la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social.

• La protección de la juventud y de la infancia.

15. ¿Qué ocurre con la protección de los derechos de los consumidores y de la salud pública?

Las disposiciones contenidas en el proyecto de Ley, no alteran ni modifican el régimen jurídico aplicable a la protección de la salud pública, y los derechos de los consumidores.

16. ¿En qué supuestos el órgano administrativo puede imponer una multa coercitiva?

Por incumplimiento de las medidas provisionales, el órgano administrativo competente para resolver el procedimiento sancionador podrá imponer multas coercitivas por importe que no exceda de 6000 euros por cada día que se incumpla las medidas provisionales que hubieran sido acordadas.

17. ¿Qué se entiende por ámbito normativo coordinado?

Son todos los requisitos aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, tanto si son exigidos por la presente Ley u otras normas que regulen el ejercicio de actividades económicas por vía electrónica, o por las leyes generales que les sean de aplicación.

18. ¿Qué se entiende por profesión regulada?

Es toda actividad profesional que requiera para su ejercicio la obtención de un título, en virtud de disposiciones legales o reglamentarias.

19. ¿Qué funciones asume el Ministerio de Ciencia y tecnología con la LSSI?

El Ministerio de Ciencia y Tecnología controlará el cumplimiento por los prestadores de servicios de la sociedad de la información de las obligaciones establecidas en la LSSI

20. ¿A qué otra regulación deben someterse las empresas en sus transacciones on line?

• Código Civil y Código Comercio .

• Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista.

• Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones Generales de Contratación.

• Ley 7/1995 de 23 de marzo de Créditos al Consumo.

• Ley 28/1998 de 13 de julio de Venta a Plazo de Bienes Inmuebles.

• RD 14/1999 de 17 de septiembre de Firma Electrónica.

• RD1906/1999 de 17 de diciembre de 1999 por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales de contratación.

21. ¿Qué se necesita para prestar servicios por Internet?

Existe un régimen de libre competencia y de libertad de prestación de servicios, que también se aplica a los prestadores de servicios que procedan de otros estados miembros de la Unión Europea. Por lo tanto, la prestación de estos servicios no estará sujeta a autorización previa. Es decir, las empresas podrán operar en Internet sin necesidad de ninguna clase de autorización. Sin embargo, las actividades que, por su normativa específica, si estén sujetas a una autorización previa, también deberán obtenerla para operar a través de la red.